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La presente nota ha sido elaborada, con el objetivo de informarles sobre un reciente cambio de interpretación de la jurisprudencia y de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en relación con los envíos de comunicaciones comerciales por vía electrónica, que consideramos puede resultar de interés.
Miércoles, 25 de marzo de 2015

La audiencia nacional y la agencia española de protección de datos admiten en algunos casos el envío de e-mails sin el consentimiento expreso del usuario

La presente nota ha sido elaborada, con el objetivo de informarles sobre un reciente cambio de interpretación de la jurisprudencia y de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en relación con los envíos de comunicaciones comerciales por vía electrónica, que consideramos puede resultar de interés.

1.    CAMBIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LSSI
Desde septiembre de 2014, la AEPD viene aplicando la interpretación de la Sentencia de 15 de junio de 2011 de la Audiencia Nacional (AN), que ha interpretado que en el caso de que un usuario recibiese varias comunicaciones comerciales de un tercero sin haber otorgado su consentimiento previo y expreso, pero sin oponerse al tratamiento, sólo sería sancionable la primera de las comunicaciones comerciales que se hubiese enviado, ya que al no haberse opuesto a la recepción de las siguientes comunicaciones comerciales, la AN considera que el usuario habría otorgado su consentimiento.

En consecuencia, las comunicaciones comerciales por vía electrónica posteriores a la primera, sin que el usuario haya comunicado su disconformidad con las mismas, serían lícitas y por tanto solamente podría ser objeto de sanción la primera.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) establece en su artículo 21 que “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”.

Por tanto, la LSSI establece la necesidad de obtener un consentimiento previo y expreso de los usuarios antes de remitirles comunicaciones comerciales (ya sea correo electrónico, SMS, fax, etc.). En el sentido literal de la norma, parece indiscutible que no cabe otro tipo de consentimiento, como el tácito o el presunto.

Sin embargo la Audiencia Nacional no parece tener tan clara esa conclusión ya que considera que, si tras la recepción de una comunicación comercial no consentida, el usuario no se opone a recibir nuevas comunicaciones, se considerará que otorga su consentimiento.

La Audiencia Nacional admite el consentimiento en los términos siguientes: “…en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones con un fácil procedimiento consistente en presionar el “clic” que se incluía en la comunicación, sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello pudo  interpretarse como conformidad con los posteriores envíos.”

Parece por tanto que la AN, estaría admitiendo la obtención del consentimiento de forma tácita si el usuario no se opone a recibir las comunicaciones comerciales por vía electrónica.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha comenzado a aplicar el criterio establecido por la AN desde septiembre de 2014.

Así, en la resolución de la AEPD, E/01948/2014 de 8 de septiembre de 2014, archiva la denuncia presentada por un particular por recibir comunicaciones comerciales, al no poder acreditar que se hubiera negado a seguir recibiendo esas comunicaciones y al haber prescrito la acción para denunciar la primera comunicación. En concreto determina que “es plenamente aplicable el criterio de la Audiencia Nacional según el cual la denunciada pudo entender que la ausencia de oposición al primero de los mensajes suponía conformidad con el envío de los siguientes”.

Asimismo, determina que el primero de los e-mails recibidos podría ser constitutivo de una infracción leve, no obstante, dado que han transcurrido más de 6 meses desde que el denunciante recibió el e-mail, hasta su denuncia, la acción ha prescrito y por ello la APED archiva el caso.

En el mismo sentido, la resolución E/05967/2014 de 5 de noviembre de 2014 de la AEPD establece: “Así las cosas, esta Agencia entiende que, la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa ya que, al no existir constancia de que XXXXX S.L haya tenido conocimiento de la voluntad del denunciante de oponerse a la recepción de nuevas comunicaciones comerciales en sus señas electrónicas, resulta verosímil que la entidad denunciada pudiera entender que la ausencia de oposición al primero de los envíos citados en el mes de enero de 2013, suponía conformidad con los siguientes correos comerciales electrónicos.”

2.    PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES Y SANCIONES APLICABLES
Ante esta nueva interpretación de la LSSI, al ser únicamente la primera comunicación comercial la denunciable, si el usuario no se opusiese a las posteriores comunicaciones comerciales, cabría la posibilidad de que la acción para denunciar esa primera comunicación prescribiese, ya que el plazo de prescripción para las sanciones leves es de 6 meses desde la recepción de la primera comunicación (artículo 45 de la LSSI).

Por ejemplo, el envío de un e-mail aislado a un usuario, sin la obtención del consentimiento, sería siempre una infracción leve, ya que sólo se considera una infracción grave “el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”.

Ahora bien, conforme al criterio de la AN difícilmente podremos hallarnos en un caso de infracción grave, cuando se está aceptado como válido el consentimiento otorgado por los usuarios que no se opongan a la recepción de comunicaciones comerciales enviadas de forma masiva. Sólo serían por tanto infracciones graves el envío masivo de comunicaciones comerciales a un usuario con posterioridad a que se hubiese opuesto a su recepción.

Esta distinción tiene su importancia, ya que el plazo de prescripción de las infracciones graves es de 2 años. Además las sanciones difieren ya que la sanción que establece la LSSI para las infracciones leves es de hasta 30.000 Euros y de 30.001 hasta 150.000 Euros para las infracciones graves.

Si un usuario recibiese por correo una comunicación comercial no consentida, y durante los 6 meses posteriores recibiese otras 5 comunicaciones pero no comunicase al emisor su oposición a las mismas, el nuevo criterio de la Audiencia considera respecto de estas 5, que son comunicaciones consentidas (por no haberse opuesto), siendo por tanto lícitas, por lo que no se podrían denunciar.

Únicamente se podría considerar ilícita la primera comunicación. No obstante, al haber transcurrido más de 6 meses desde que el usuario recibió esa primera comunicación, la acción habría prescrito y el usuario no podría denunciar ninguna de las comunicaciones comerciales recibidas.


Fuente: Letslaw www.letslaw.es

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